法考主观题《刑诉法》真题及参考答案

情

林某明知洪某(已刑罚)实施犯罪,而为其提供网游网站,并将玩家充值到游戏里的1.2万元转走。林某明知张某(已刑罚)实施犯罪,而为其提供钓鱼网站,并将窃取玩家账号和密码,将账户内的资金转走。甲市b区公安局侦查后,认为林某明知他人利用信息网络实施犯罪,仍为其提供网站,构成帮助犯,并将案件移送甲市b区检察院审查起诉,甲市b区向甲市b区法院提起公诉。

本案证据有物价局出具的价格认定书、供述、讯问录音录像、邀请有专门知识的人对鉴定意见发表了意见等。

问题

1、本案属于利用计算机实施犯罪,利用计算机实施犯罪如何确定管辖?

2、犯罪嫌疑人供述笔录与讯问时的录音录像有本质性差异,法院应该以哪个为准?讯问录音录像能否作为认定案件的依据?

3、价格机构出具的价格认定书,属于何种证据类型,是否可以作为本案证据?

4、针对电子证据的收集,法院应审查哪些内容?

5、检察院举证、质证的方式?

6、专家辅助人对鉴定报告提出的意见其性质属于什么?是否可以作为案件认定依据?法院应如何处理？

参考答案

问题一（预估5分）问题：1.本案属于利用计算机实施犯罪,利用计算机实施犯罪如何确定管辖?参考答案：【结论】本案中，针对或者利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损失地。（预估2分，实际考试中：对应题目中相应的地点给出答案）【大前提】根据《刑事诉讼法》解释第2条： 犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。针对或者利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损失地。（预估3分）

问题二（预估5分）问题：犯罪嫌疑人供述笔录与讯问时的录音录像有本质性差异,法院应该以哪个为准?讯问录音录像能否作为认定案件的依据?提醒：题目本身具有开放性，根据19年主观题的评分标准，本题应该属于开放性题目。同学们回答能自圆其说，即可得分。以下【大前提】部分的法条仅做参考，如果没有写法条，只要能阐述观点的主要法条或者理论依据亦得分参考答案：【结论】（预估4分）（1）对于犯罪嫌疑人供述笔录与讯问时的录音录像有本质性差异，法院应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行综合判断。因其存在本质性差异，审判人员认为可能存在以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。（2）根据综合判断或证据收集合法性调查的结果确定录音录像是否可以作为定案依据。【大前提】（预估1分）根据《民事诉讼法》第34条规定：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同（前面关于民诉的内容需删除）根据《高法解释》第80条规定：对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容： （一）讯问的时间、地点，讯问人的身份、人数以及讯问方式等是否符合法律、有关规定； （二）讯问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定，是否注明讯问的具体起止时间和地点，首次讯问时是否告知被告人相关权利和法律规定，被告人是否核对确认； （三）讯问未成年被告人时，是否通知其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人或者有关人员是否到场； （四）被告人的供述有无以刑讯逼供等非法方法收集的情形； （五）被告人的供述是否前后一致，有无反复以及出现反复的原因；被告人的所有供述和辩解是否均已随案移送；（六）被告人的辩解内容是否符合案情和常理，有无矛盾； （七）被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾。必要时，可以调取讯问过程的录音录像、被告人进出看守所的健康检查记录、笔录，并结合录音录像、记录、笔录对上述内容进行审查。《高法解释》第81条规定：被告人供述具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）讯问笔录没有经被告人核对确认的；（二）讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；（三）讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的。

问题三（预估5分）问题：价格机构出具的价格认定书,属于何种证据类型,是否可以作为本案证据?提醒：本题有争议，争议观点如下：（1）书证，但按照通说认为：书证需形成于案发过程中，该价格认定书不是形成于案发过程中，故韶华老师不认可该观点。（2）鉴定意见，但按法律规定需鉴定资质，价格机构不具有鉴定资质，从业人员不具有鉴定人资格，故韶华老师不认可该观点。根据19年主观题的评分标准，本题应该属于开放性题目。同学们回答能自圆其说，同样可以得分。（3）韶华老师认可其不属于8种证据种类，属于检验报告。分析如下：参考答案：【结论】（预估1分）价格认定书不属于刑事诉讼法规定的证据种类，其属于检验报告，可以作为定罪量刑的参考，是否可以作为定罪量刑的参考参照鉴定意见的审查规定处理。【大前提】（预估4分）（1）根据《高法解释》第87条规定：对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。 对检验报告的审查与认定，参照适用鉴定意见的有关规定。经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。（2）参照鉴定意见的审查规定，主要审查价格认定机构是否具有相关资质，检验人是否需要回避，检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定等，如果符合上述规定，可以作为定罪量刑的参考；反之，不能作为定罪量刑依据。参考法条：《高法解释》第84条 对鉴定意见应当着重审查以下内容： （一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；（二）鉴定人是否存在应当回避的情形；（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；（六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；（七）鉴定意见是否明确；（八）鉴定意见与案件待证事实有无关联；（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。

问题四（预估5分）问题：针对电子证据的收集,法院应审查哪些内容?提醒：本题5分，答出法条规定基本可得满分，实际考试案情中如果有涉及相关具体内容，则在小前提中需结合案情。如果没有找到法条，回答主要内容（无需跟法条完全一样），再结合案情回答一样可以得满分参考答案：根据《高法解释》第93条规定：对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查以下内容： （一）是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名； （二）收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚；（三）电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形； （四）电子数据与案件事实有无关联；（五）与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。（预估5分）

问题五（预估5分）问题：检察院举证、质证的方式?提醒：本题5分，需结合案情，答出法条规定可得4分，结合案情1分。如果没有找到法条，回答两个犯罪事实一般需分别举证，先人证后物证，先控方后辩方，先出示主要证据后出示次要证据，先出示定罪证据后出示量刑证据等，质证针对证据的“三性”——关联性、合法性、关联性进行。再结合案情回答一样可以得分参考答案：根据《高检规则》第399条的规定：在法庭审理中，公诉人应当客观、全面、公正地向法庭出示与定罪、量刑有关的证明被告人有罪、罪重或者罪轻的证据。按照审判长要求，或者经审判长同意，公诉人可以按照以下方式举证、质证：（一）对于可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据，一般应当单独举证、质证；（二）对于不影响定罪量刑且控辩双方无异议的证据，可以仅就证据的名称及其证明的事项、内容作出说明；（三）对于证明方向一致、证明内容相近或者证据种类相同，存在内在逻辑关系的证据，可以归纳、分组示证、质证。公诉人出示证据时，可以借助多媒体设备等方式出示、播放或者演示证据内容。定罪证据与量刑证据需要分开的，应当分别出示。《高检规则》第400条的规定：公诉人讯问被告人，询问证人、被害人、鉴定人，出示物证，宣读书证、未出庭证人的证言笔录等应当围绕下列事实进行：（一）被告人的身份；（二）指控的犯罪事实是否存在，是否为被告人所实施；（三）实施犯罪行为的时间、地点、方法、手段、结果，被告人犯罪后的表现等；（四）犯罪集团或者其他共同犯罪案件中参与犯罪人员的各自地位和应负的责任；（五）被告人有无刑事责任能力，有无故意或者过失，行为的动机、目的；（六）有无依法不应当追究刑事责任的情况，有无法定的从重或者从轻、减轻以及免除处罚的情节；（七）犯罪对象、作案工具的主要特征，与犯罪有关的财物的来源、数量以及去向；（八）被告人全部或者部分否认起诉书指控的犯罪事实的，否认的根据和理由能否成立；（九）与定罪、量刑有关的其他事实。

问题六（预估5分）问题：专家辅助人对鉴定意见提出的意见其性质属于什么?是否可以作为案件认定依据？提醒：本题采分点是专家辅助人对鉴定意见所提出的意见不属于证据。参考答案：【结论】（预估4分）专家辅助人对鉴定意见提出的意见其性质不属于刑诉诉讼法规定的证据种类，不属于证据，仅是一种质证意见，主要作用是帮助司法人员审查判断鉴定意见是否可以作为案件认定依据，其本身不可作为案件认定的证据。【大前提】（预估1分）（1）根据《刑事诉讼法》第50条规定：可以用于证明案件事实的材料，都是证据。 证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见； （七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。（2）根据《高法解释》第217条规定：公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定意见提出意见的，应当说明理由。法庭认为有必要的，应当通知有专门知识的人出庭。 申请有专门知识的人出庭，不得超过二人。有多种类鉴定意见的，可以相应增加人数。有专门知识的人出庭，适用鉴定人出庭的有关规定。【小前提】根据上述法条可知，专家辅助人对鉴定意见发表意见不属于证据，仅作为一种质证意见，帮助司法人员审查判断鉴定意见是否可以作为案件认定依据

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